El tratamiento de las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado español

0
161

Con nuestro agradecimiento a nuestro compañero de la RED: Martín Jesús Urrea Salazar.

En éste artículo trata de manera muy ilustrativa la Ley aplicable, analiza los Reglamentos de la UE, la seguridad jurídica y el llamado «forum shoping», entre otros.

El tratamiento de las crisis matrimoniales en el Derecho Internacional Privado español

La nueva realidad económica mundial y el movimiento de personas han determinado la existencia de una gran cantidad de matrimonios internacionales. La solución del Derecho internacional privado actual a los problemas derivados de las crisis familiares con elemento extranjero reviste una extraordinaria complejidad y la adopción de instrumentos normativos elaborados en el seno de la Unión Europea no ha venido a simplificar esta situación. La determinación de la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y administrativas en la materia aparece disperso en distintos Reglamentos y en las normas del sistema autónomo de Derecho internacional privado de los Estados.

I. introducción.

La nueva realidad socioeconómica mundial, y el fenómeno de la globalización, determinaron hace ya algunas décadas, un nuevo panorama en el marco de las migraciones. El desplazamiento de personas de un país a otro, no solo aunque fundamentalmente por motivos laborales, ha cristalizado en la existencia de una gran cantidad de matrimonios o parejas en los que uno o varios miembros ostentan una nacionalidad distinta a la del foro.

Como es lógico, esto ha provocado la necesidad de dar respuesta por nuestros órganos judiciales, a los problemas derivados de las crisis matrimoniales. Divorcios, separaciones y relaciones paternofiliales en los que la existencia del elemento extranjero nacionalidad, es determinante en la solución aplicable por el operador jurídico.

La reglamentación de origen comunitario en la materia ha desplazado a las normas tradicionales de derecho interno en pro de unificar la solución dada por los diversos sistemas jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea. No podía ser de otra manera, dado el estado actual de la integración comunitaria en materia de extranjería. En efecto, en el sector del derecho de extranjería, la armonización legislativa se ha articulado mediante directivas. Se ha diferenciado entre el denominado “régimen especial comunitario” de aplicación tanto a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo y de Suiza como a sus familiares cuando se reúnan con él o lo acompañen y el régimen general, aplicable al resto de extranjeros.

Y la reglamentación interna del régimen jurídico de estos ciudadanos se ha llevado a cabo en virtud de las Directivas comunitarias en la materia, que en el caso del denominado régimen especial es la 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (1).

Incluso dentro del régimen general de extranjería, el aplicable con carácter general a los no comunitarios, la armonización ha avanzado un paso más en virtud de la creación del estatuto de residente de larga duración previsto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo. Se creó en este sentido una residencia de larga duración “comunitaria” que permite una vez concedida la autorización en un Estado miembro, el desplazamiento a un segundo Estado y la obtención de una autorización de residencia o de residencia y trabajo en los términos establecidos en su normativa interna, pero siempre en el marco de lo dispuesto en la citada Directiva.

No es este el lugar de estudio de la normativa específica de extranjería y de la trasposición de la Directiva relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Basta la referencia a los efectos de señalar el proceso de armonización que existe en esta materia en el seno de la Unión Europea para entender que resultaba igualmente necesario uniformizar las soluciones que las distintas legislaciones nacionales aportaban a los problemas que se generaban en el derecho de familia. En este proceso, el Tratado de Ámsterdam supuso un hito decisivo al comunitarizar la cooperación judicial en materia civil. A partir de este momento la Unión Europea multiplica sus actuaciones en este sector normativo, superando la situación inmediatamente anterior en la que había promovido algunos Convenios con un alcance limitado en el ámbito del Derecho internacional privado de los Estados miembros (2).

En este sentido, el Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (3) regula la competencia judicial internacional en la respectiva materia y desplaza en casi todos los supuestos a las normas internas españolas contenidas en los artículos 22.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La intervención comunitaria operada en virtud del Reglamento garantiza una uniformidad de las normas de conflicto en todo el territorio de la Unión. Pero esa uniformidad tendría que abarcar también el tema de la ley aplicable. La seguridad jurídica y el nuevo contexto, junto a la necesidad de evitar situaciones de elección del derecho a conveniencia o “forum shopping” (4) no por poco frecuentes menos indeseables, requería la necesidad de una norma de origen comunitario también en este sector.

El Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 también denominado Roma III viene a ocuparse de esta cuestión mediante el establecimiento de las normas de conflicto determinantes del derecho aplicable a la separación y al divorcio judicial. Queda al derecho internacional privado interno, la determinación del derecho aplicable a la nulidad del matrimonio y sus efectos, que por lo que se refiere al derecho español, y en virtud de los artículos 9.2 y 107 del código civil, queda a lo dispuesto por la lex loci celebrationis.

II. La competencia judicial internacional.

a) Ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II bis: modificación del vínculo. Ya hemos dicho que la competencia judicial internacional aparece regulada en el Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003. La finalidad de la norma europea es uniformar las normas de competencia de los tribunales de los Estados miembros, facilitar el reconocimiento de resoluciones y evitar el denominado “forum shopping” (5). Y puede afirmarse que desde su entrada en vigor, la competencia judicial internacional en materia de separación, nulidad y divorcio goza de un doble régimen jurídico de derecho internacional privado. Por un lado en determinado por los foros de competencia recogidos en el propio reglamento, y por otro, el que determinen las normas de competencia autónomas del derecho internacional privado del Estado en cuestión.

La aplicación de uno u otro régimen dependerá de tres tipos de criterios recogidos en la norma de origen comunitaria: el ámbito material, el funcionamiento de los foros del reglamento, y el origen de las Resoluciones a las que se aplicarán los tipos de reconocimientos previstos en dicho instrumento.

El ámbito de aplicación material del Reglamento 2201/2003 viene delimitado en su artículo 1, que en lo que respecta a las crisis matrimoniales aparece restringido al efecto constitutivo de la Resolución, es decir, a la modificación del vínculo. No resultará pues de aplicación a otras cuestiones como a los alimentos (expresamente excluidos por el número 3 del artículo 1) y a otras cuestiones comunes afectantes a las relaciones económicas tales como la pensión compensatoria o la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial. Habrá que estar para estas cuestiones a las normas de derecho internacional privado de cada país y en su caso a los tratados internacionales multilaterales o bilaterales. En lo relativo a la responsabilidad parental, la letra b del artículo 1.1 se refiere a “la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental” (6).

Respecto a los foros de competencia, el artículo 3 del Reglamento contiene un total de siete foros de competencia general, excluyentes y alternativos ya que no existe un orden de jerarquía en su aplicación.

Presentada la demanda de separación, nulidad o divorcio, pude darse una de estas tres situaciones: a) que el tribunal ante el que se presenta la demanda sea competentes en virtud de la aplicación de uno cualquiera de los foros, en cuyo caso conocerá del asunto; b) que el tribunal no fuera competente pero lo fuera, en aplicación de los criterios del citado artículo 3, el tribunal de otro Estado miembro, en cuyo caso se declarará de oficio incompetente; c) que aplicando los foros del Reglamento, ni el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la demanda, ni ningún otro tribunal de un Estado miembro fuere competente, en cuyo caso aplicará su sistema autónomo de derecho internacional privado siempre y cuando el demandado no sea nacional de un Estado miembro ni esté domiciliado (7).

En efecto, el artículo 7 del Reglamento Bruselas II bis dispone que si de la aplicación de los foros en él contenidos no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional comunitario, “la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado”. (8)

En virtud de los criterios de competencia o foros contenidos en el artículo 3 del Reglamento 2201/2003, serán competentes para conocer de la demanda de divorcio, separación o nulidad, los órganos jurisdiccionales del estado miembro en cuyo territorio se encuentre: a) residencia habitual de los cónyuges, o; b) la última residencia habitual de los cónyuges, si alguno de ellos aún reside allí, o; c) la
residencia habitual del demandado, o; d) la residencia habitual de uno de los cónyuges cuando se trate de una demanda conjunta o mutuo acuerdo, o; e) la residencia habitual del demandante siempre que haya residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o; f) la residencia habitual del demandante cuando haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y sea nacional del Estado miembro en cuestión o tenga allí su domicile (Reino Unido e Irlanda), o; g) los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges (o del domicile común).

Se trata de una lista de foros con carácter de numerus clausus, que excluye una eventual apreciación subjetiva por parte del juez de cara a variar su alcance, ya seaampliándola admitiendo la sumisión o reduciéndola (forum non conveniens) (9). En realidad, los criterios de competencia judicial internacional contenidos en el actual Reglamento no suponen novedad alguna ya que son los contenidos en el Reglamento 347/2000.

Los artículos 4 y 5 de la norma comunitaria por su parte se refieren a la demanda reconvencional y a la conversión de la separación judicial en divorcio para atribuir la competencia al órgano judicial que conoce del procedimiento o al que hubiere dictado la resolución judicial respectivamente.

Respecto a nuestro sistema autónomo de Derecho internacional privado, la norma de aplicación será el artículo 22 números 2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial que determina expresamente la competencia de nuestros tribunales en los casos de sumisión expresa o tácita de las partes a nuestros tribunales, cuando el demandado tenga su domicilio en España, y cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, si la demanda se promueve de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

El artículo 19 del Reglamento por su parte, se refiere a la litispendencia. Y establece que en caso de presentación de demandas de separación, divorcio o nulidad entre las mismas partes, ante órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros, el órgano ante el que se hubiera presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano ante el que se interpuso la primera. Si el primero resulta competente, el segundo se inhibirá en favor de aquel y la parte actora del segundo órgano podrá formular su pretensión ante el primero.

El artículo 20 del Reglamento de Bruselas II bis reglamenta las medidas provisionales y cautelares urgentes, que pueden ser adoptadas por los tribunales de un Estado aun no resultando competentes para conocer del asunto. Estas medidas han de estar previstas en la legislación nacional y adoptarse en relación a personas o bienes presentes en dicho Estado. En el caso español, y respecto de los menores, parece que lo más adecuado es su adopción en base al artículo 158 del código civil. Cuando se trate de medidas previas a la demanda de separación o divorcio, será el artículo 104 del código civil el que sirva de base (10). Además de excluir sus efectos extraterritoriales, estas medidas y en especial en relación a las previstas en el artículo 104 del código civil, deben acordarse con carácter restrictivo y en el caso del sistema autónomo español de Derecho internacional privado, en el marco del artículo 22.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En todo caso, las medidas cesarán cuando el órgano competente para conocer del fondo del asunto adopte las que resultaran adecuadas (art. 20.2 del Reglamento 2201/2003).

b) Alimentos y relaciones económicas.

Ya hemos indicado que las reglas de competencia contenidas en el Reglamento 2201/2003 no son aplicables en materia de obligaciones alimenticias ni de relaciones económicas derivadas de las crisis matrimoniales con elemento extranjero.

En concreto, la materia de alimentos ha sido objeto de uniformización (11) en el marco de la Unión Europea en virtud del Reglamento 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Este instrumento tiene pues un alcance mayor que el anteriormente analizado, toda vez que abarca además del sector de la competencia judicial internacional y el reconocimiento de Resoluciones, el de la ley aplicable (12). Y los foros de competencia contemplados en el instrumento vienen a sustituir a los que en esta materia aparecían regulados en el Reglamento 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I) (13). El artículo 68 del instrumento comunitario se refiere también a la sustitución en materia de alimentos, de lo dispuesto en el Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, excepto en lo referente a los títulos ejecutivos europeos sobre obligaciones de alimentos expedidos en un Estado miembro que no es parte en el Protocolo de La Haya de 2007.

El ámbito material de aplicación del Reglamento 4/2009 viene definido en su artículo 1.1 y se vincula a las “obligaciones de alimentos derivas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad”. Y los foros de competencia judicial internacional vienen contemplados en los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento.

El orden de aplicación de estos foros es el contrario al recogido en el texto (14). El instrumento comunitario prevé la competencia por comparecencia de una de las partes, ante el órgano jurisdiccional del estado en el que la otra parte ha planteado la demanda siempre que no se trate de impugnar la competencia. Se trata de la sumisión tácita contemplada en el art. 5. Y este es el primer criterio de competencia judicial internacional a tener en cuenta. En segundo lugar opera el foro de la sumisión expresa limitada previsto en el artículo 4. Así, las partes pueden convenir someter el litigio a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que una de ellas tenga su residencia habitual o del que sea nacional. Y es limitada porque la posibilidad de elección opera tan solo respecto de los tribunales de los Estados resultantes de la aplicación de la norma.

Los criterios de competencia, en defecto de elección del foro, son los definidos en el artículo 3, que operan con carácter alternativo: a) tribunal del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o; b) órgano jurisdiccional del lugar de residencia habitual del acreedor, o; c) órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la
demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o: d) el tribunal competente con arreglo a la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.

Por último, el instrumento comunitario prevé en su art. 6 lo que denomina competencia subsidiaria y que atribuye la competencia al Estado de nacionalidad común de las partes para el caso en que la aplicación de los foros del convenio no atribuya competencia a ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro.

En la práctica, en el caso español y respecto a las crisis familiares con elemento extranjero, será el órgano judicial que conozca de la separación, nulidad o divorcio, o el que conozca de las obligaciones paternofiliales, el encargado de conocer acerca de las obligaciones alimenticias, y esto en virtud de los foros contenidos en las letras c y d del art. 3. Recordemos que en nuestro país, en los casos de crisis familiar, la petición de alimentos en favor de los hijos menores se sustancia en el propio procedimiento matrimonial, o en el que versa sobre la patria potestad, guarda y custodia de los menores, cuando no existe un vínculo familiar entre los progenitores. Y por tanto se trata de una “demanda accesoria” en los términos del Reglamento 4/2009.

Dada la sensibilidad de la materia, y para evitar situaciones de desamparo, el Reglamento prevé el que denomina forum necessitatis en cuya virtud, si de la aplicación de las normas de conflicto, no resultan competentes los órganos jurisdiccionales de ningún Estado miembro, los tribunales de otro Estado con el que el litigio guarde alguna relación podrán declararse competentes (art. 7).

Destacar al respecto que la residencia del demandado en un Estado no miembro de la Unión Europea, no determina la aplicación del sistema autónomo de derecho internacional privado del Estado. En este caso siguen siendo de aplicación los foros previstos en la norma comunitaria (15).

III. El sector del derecho aplicable en el ámbito de las crisis matrimoniales.

El sector de la determinación del derecho aplicable a la nulidad, separación y divorcio se encuentra en su mayor parte regulado en los sistemas autónomos de derecho internacional privado de los Estados miembros de la Unión Europea. En el caso español, en las norma de conflicto contenida en el artículo 107 del código civil, excluyendo la uniformización normativa en materia conflictual que se ha realizado en
el seno de la Unión en materia de obligaciones alimenticias y la efectuada por el Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre (Roma III) en materia de separación y divorcio, pero con un limitado alcance material. En efecto, el Reglamento 1259/2010 resultará de aplicación en las situaciones que impliquen un “conflicto de leyes”, al divorcio y a la separación con exclusión de los asuntos enumerados en su artículo 1.2. Y el legislador europeo excluye entre otras, las consecuencias patrimoniales de las crisis matrimoniales, el nombre y apellidos de los cónyuges o la responsabilidad parental. En suma, podemos afirmar que contiene las normas de conflicto aplicables a la disolución o atenuación del vínculo matrimonial (16).

Su ámbito de aplicación es universal, lo que quiere decir que el derecho que deba ser aplicado para decir sobre la separación o el divorcio puede ser el de un Estado no miembro (art. 4).

El limitado alcance material del reglamento conocido como Roma III y la exclusión de la nulidad matrimonial resulta no obstante acorde con el origen del proyecto de reglamentación en la materia y con el estado actual de uniformización en la materia. Y es que lo que inicialmente se pretendía era una reforma del Reglamento 2201/2003, sobre competencia judicial internacional y reconocimiento de decisiones en materia de divorcio, separación y nulidad para incluir la ley aplicable a la separación y al divorcio.

El trasladar la iniciativa al ámbito de la cooperación reforzada, imposibilitaba la modificación del Reglamento y ponía de manifiesto la menor ambición de legislador europeo en la materia.

La exclusión de la nulidad del ámbito material está justificada toda vez que la ley rectora de la nulidad debe ser en coherencia, la misma que regule la validez del matrimonio. Esta es la solución además contenida en nuestro sistema autónomo de Derecho internacional privado (17). Y puesto que no hay una reglamentación uniforme en el seno de la Unión Europea relativa a la celebración y validez del matrimonio, tampoco resultaría adecuada la regulación de la ley aplicable a la nulidad del matrimonio (18).

De esta forma, el operador jurídico español, al abordar el tema del derecho aplicable a las crisis matrimoniales internacionales habrá de estar en primer lugar al Reglamento 1259/2010 en la determinación del derecho aplicable a la separación o al divorcio, o al artículo 107 de nuestro código civil si está ante una demanda de nulidad matrimonial. Igual norma de nuestro sistema autónomo de derecho internacional privado habrá de aplicarse para la determinación de las consecuencias patrimoniales de la crisis patrimonial. Y el derecho aplicable a la obligación de alimentos habrá de determinarse conforme al reglamento 4/2009 al que ya hemos hecho alusión. Y por último, en lo que respecta a determinación del derecho aplicable a las relaciones paternofiliales y a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, habrá de estar a la ley rectora de los efectos del matrimonio que nuestro derecho interno viene determinada en el artículo 9.2 del código civil.

Las normas de conflicto contenidas en el reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre (Roma III) en materia de separación y divorcio son las contenidas en los artículos 5 a 10 del instrumento, que parte como principio general de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho. Esta elección de la ley por las partes aparece limitada a uno de los siguientes ordenamientos jurídicos: a) el del Estado de residencia habitual de los cónyuges en el momento de celebración del convenio de elección de la ley aplicable; b) el del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, si alguno de ellos continúa residiendo allí en el momento de la celebración del convenio de elección; c) la ley del estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de celebración de dicho convenio, o; d) el ordenamiento jurídico del foro.

En defecto de elección, el artículo 8 determina una serie de conexiones en cascada o sucesivas, que determinarán la aplicación a la separación o al divorcio, de uno de los siguientes ordenamientos jurídicos: a) la ley del Estado en el que los cónyuges tengan la residencia habitual en el momento de interposición de la demanda; b) en su defecto, la del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no haya finalizado más de un año antes de interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de interposición de dichas demanda; c) en su defecto, el ordenamiento del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de interponer la demanda; d) en su defecto, la lex fori, es decir, la del Estado ante cuyos órganos se interponga la demanda.

El artículo 9 por su parte determina la aplicación al divorcio de la ley rectora de la separación para el caso de su conversión, salvo convenio de elección de ley aplicable por las partes en los términos establecidos para la autonomía de la voluntad. El artículo 10 por su parte prevé la aplicación de la lex fori cuando el ordenamiento jurídico aplicable no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial.

En materia de ley aplicable a las obligaciones de alimentos, nos habíamos referido a la elaboración del Reglamento 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Y habíamos puesto de manifiesto su mayor alcance regulatorio respecto de otros instrumentos comunitarios. Y es que la norma se ocupa también del sector del derecho aplicable, estableciendo al respecto su determinación conforme al Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los casos en que la cuestión se plantee en un Estado miembro vinculado por este instrumento internacional.

El citado Protocolo tiene un ámbito de aplicación universal, y por tanto se aplica a pesar de que el derecho determinado por sus normas de conflicto sea el de un estado no parte en el mismo (artículo 2). Parte de la doctrina científica, ha criticado que la determinación de la norma de conflicto repose en un instrumento no comunitario, lo que podría entenderse como una incapacidad de los Estados miembros de llegar a una solución uniforme al respecto.

El artículo 3 del citado Protocolo establece como norma general la aplicación de la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, si bien prevé una serie de reglas especiales que la excepcionan. Permite igualmente el juego de la autonomía de la voluntad limitada en los términos de los artículos 7 y 8 del mismo.

CONSIDERACIONES GENERALES

Sin duda que El barroquismo normativo que parte de la doctrina atribuye a la regulación de las obligaciones alimenticias en el Derecho Internacional privado español ha de hacerse extensible también al panorama normativo general resultante de la actuación comunitaria en el ámbito del Derecho internacional privado de familia. Casi seguro que estamos en un periodo transitorio que ha de conducir con un esclarecimiento normativo y una uniformización, tal vez no solo de las normas de competencia judicial, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución clásicas de esta disciplina del derecho.

No parece razonable imponer al operador jurídico una labor de investigación para dar solución a las crisis matrimoniales internacionales, más aún cuando el panorama migratorio actual, y la realidad determinada por la globalización hacen que los supuestos matrimoniales con elemento extranjero hayan pasado de ser una excepción a una “normalidad jurídica”. Cualquier abogado incorporado al turno de oficio de un colegio profesional en materia de familia puede comprobar como casi el 50 por ciento de los supuestos que ha de abordar vienen determinados por la existencia de un elemento extranjero. Y en algunas ocasiones, la conexión con nuestro país es lo excepcional.

Las soluciones han de ser sin duda sencillas y uniformes en todos los Estados miembros de la Unión. Se ha logrado parcialmente en un sector como es el de la extranjería, sin duda especialmente sensible y en el que concurren diversas sensibilidades sociales, culturales y jurídicas. No quiere decir esto, que esas normas sean un ejemplo de buena práctica regulatoria, ni mucho menos. Pero sin duda y pese a la complejidad de la materia podemos hablar de un sistema normativo de extranjería que se estructura en dos regímenes básicos, el régimen general y el especial aplicable a los ciudadanos de la Unión Europea. Y el operador conoce con claridad la norma aplicable al caso concreto. El tipo de autorización, los requisitos, los recursos que puede presentar, el régimen sancionador etc.

A la dificultad de búsqueda de las normas aplicables a los sectores tradicionales del Derecho internacional privado de familia, habría que añadir aún otra más. La de la aplicación de un derecho extranjero, cuando esta es la solución que determina la norma de conflicto. La ausencia de actividad probatoria y el desconocimiento del mismo por parte de los operadores jurídicos pueden conducir en no pocas ocasiones, a la aplicación del derecho material interno español, lo que sin duda choca con la norma de derecho interno contenida en el artículo 12.6 del código civil que establece la obligatoria aplicación de oficio de las normas de conflicto.

Martín Jesús Urrea Salazar
Abogado en Martín Urrea Abogados
martinjesus.urrea@martinurrea.es

 
  1. La trasposición a nuestro derecho interno de esa directiva se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto.
  2. Al respecto, Beatriz Campuzano Díaz, “La política legislativa de la Unión Europea en Derecho internacional privado de familia. Una valoración de conjunto”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2013), Vol. 5, Nº 2, pp. 234-264.
  3. También denominado Bruselas II bis y que sustituye al Reglamento 1347/2000 de 29 de mayo de 2000 (denominado Bruselas II) que operaba bajo el mismo ámbito material de aplicación.
  4. En definitiva evitar que el cónyuge con un poder adquisitivo suficiente para viajar a otro país y pagarse los gastos derivados del litigio, pueda elegir a conveniencia el derecho material aplicable a la crisis matrimonial en detrimento de los derechos del otro cónyuge o de los hijos.
  5. Como afirma Ana Paloma Abarca, “EL REGLAMENTO (CE) Nº 2201/2003 (I): Competencia judicial internacional y reconocimiento de decisiones en materia de divorcio, separación y nulidad”, Curso Virtual. Un Estudio Sistemático del Espacio Judicial Europeo en Materia Civil y Mercantil 2009-2010, el instrumento guarda “una estrecha relación” con el Convenio de Bruselas de 1968 y con el Reglamento 44/2001 posterior, relativos a la competencia y reconocimiento de las resoluciones en materia civil y mercantil, del que toma sus principios generales.
  6. El número 2 del artículo 1 del Reglamento establece que dichas materias se refieren en particular a los derechos de custodio y visita, a la tutela, a la curatela y a otras instituciones análogas. También a “la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia, al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento, y a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
  7. El artículo 6 articula un privilegio para los nacionales de un Estado miembro o los cónyuges que tengan su residencia habitual en los mismos que solo podrán ser demandados ante los tribunales de otro Estado miembro en virtud de los foros contenidos en el Reglamento. Esto supone una garantía que evita que puedan ser demandados en base a un fuero exorbitante.
  8. Y el TJUE, (Sentencia de 29/11/2007, sala Tercera) reafirma el carácter exclusivo de los foros contenidos en los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento al disponer que en el caso de que el demandado no tiene su residencia habitual ni es nacional de un Estado miembro, los órganos jurisdiccionales no pueden fundar su competencia para conocer del asunto en su derecho nacional, si los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro son competentes con arreglo al artículo 3 del mismo.
  9. Ver Rocío Caro Gándara, “Nuevos desafíos comunitarios en materia matrimonial y de responsabilidad parental en las relaciones jurídicas transfronterizas”,pg. 4707-4708.
  10. El artículo 104 del código civil se refiere a la posibilidad de solicitar como medidas previas a la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio, las establecidas en los artículos 102 y 103. Las primeras son las que se producen por ministerio de la ley una vez presentada la demanda, es decir, la posibilidad de los cónyuges de vivir separados y el correspondiente cese de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de los consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge. Las contenidas en el 103 del código civil se refieren en síntesis a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de comunicación y visitas respecto de los hijos menores, al uso de la vivienda familiar, el modo de contribución de los cónyuges a las cargas familiares, y a la administración de los bienes.
  11. Entendiendo el término uniformización en materia de normas de conflicto, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones, es decir, a los sectores más clásicos del Derecho internacional privado. Y no referido por tanto a la existencia de unas normas materiales uniformes en todos los Estado miembros.
  12. Acerca de la entrada en vigor y vicisitudes sufridas por el instrumento comunitario es interesante ver el blog del prof. Federico Garau, Conflictus Legum (http://conflictuslegum.blogspot.com.es/2009/01/reglamento-bruselas-iii-o-bruselas-25.html).
  13. Reglamento que vino a sustituir al Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
  14. Afirma al respecto Federico F. Garau, Sobrino, “Las fuentes españolas en materia de obligaciones alimenticias. ¿Hacia un Derecho internacional privado extravagante?”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), Vol. 3, Nº 2, pp. 130, como en ocasiones es aconsejable no prestar atención a los títulos de las normas de Derecho internacional privado elaboradas en el seno de la Unión Europea, toda vez que según la experiencia “pueden llevar aconfusión”. Y los foros de competencia deben abordarse en el orden inverso al de su “ubicación en el Reglamento”.
  15. En este sentido, el considerando nº 15 del reglamento dispone lo siguiente “Con el fin de preservar los intereses de los acreedores de alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la Unión Europea, deberían adaptarse las reglas relativas a lacompetencia, tal como dimanan del Reglamento (CE) no 44/2001. El hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en un Estado tercero debería dejar de ser causa de inaplicación de las reglas comunitarias de competencia, y, en adelante, debería excluirse toda remisión a las reglas de competencia del derecho nacional. Procede, pues, determinar en el presente Reglamento los casos en que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro puede ejercer una competencia subsidiaria.”
  16. La limitación de alcance, no obstante, no prejuzga la importancia de reglamentar unas normas de conflicto comunes que atenúen la disparidad legislativa existente en la materia entre los distintos ordenamientos jurídicos de la Unión Europea. En efecto, si ben en todos los Estados salvo en Malta se permite el divorcio, la forma de articularlo varía significativamente de unos a otros. Por ejemplo, hay sistemas que se basan en el divorcio sanción y otros como el sueco, finlandés y español que no exigen concurrencia de causa alguna. Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Portugal, Dinamarca, Chipre y Lituania basan el divorcio en un sistema de culpa como causa. La separación de hecho aparece regulada como causa autónoma de divorcio en Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Chipre, Letonia y Lituania. En algunos países, la admisión del divorcio por los trámites del mutuo acuerdo exige un periodo de separación previo. Ver Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona, “Normas de conflicto en la separación o divorcio de matrimonios internacionales”, Asociación Española de Abogados de Familia.
  17. En efecto, el art. 107.1 del código civil español dispone que “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”.
  18. En este sentido ver Rafael Arenas García y Cristian Oró Martínez, “El Reglamento Roma III: la nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio”, (http://blogs.uab.cat/adipr/category/roma-iii/). Javier Carrascosa González, “Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio en defecto de elección de ley por los cónyuges. Análisis del artículo 8 del Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2012), Vol. 4, Nº 1, pp. 52-85, se refiere además a la oportunidad de aplicar la técnica conflictual contenida en el Reglamento a la separación y al divorcio, toda vez que ambas instituciones jurídicas presentan características similares al ser instituciones que cancelan o disminuyen la intensidad del vínculo matrimonial al perseguir la relajación o disolución del mismo. Y en este sentido los contactos espaciales de ambos supuestos han de ser valorados con arreglo a los mismos parámetros.
 

DEJA UN COMENTARIO