El expediente sancionador por estancia ilegal del extranjero en españa
El expediente sancionador por estancia ilegal del extranjero en españa. Expulsión versus multa
Nuestro agradecimiento a:
Martín Jesús Urrea Salazar
Abogado
Por aplicación de los principios de legalidad y tipicidad propios del derecho administrativo sancionador, la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social regula en su Título III (art. 50 a 66) las infracciones y el régimen sancionador en materia de extranjería. Y en consonancia con el principio de proporcionalidad amparado con carácter general en el art. 131 de la Ley 30/1992, la reglamentación de extranjería ha previsto en el art. 57 que las conductas tipificadas como muy graves, o como graves contempladas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 puedan llevar aparejada la sanción de expulsión en lugar de la de multa.
Si bien fue la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009 la que la introdujo expresamente este principio en la redacción del precepto, la proporcionalidad forma parte con carácter general del procedimiento administrativo sancionador, y de manera específica del previsto en los arts. 50 a 66 de la LO 4/2000.
Nuestro Tribunal Supremo ya se manifestó en este sentido con anterioridad a la mencionada reforma. En la Sentencia de 28 de noviembre de 2008 (Rec. 9581/2003) afirmó como en el anterior sistema configurado por la LO 7/85, la expulsión no se consideraba como una sanción y en todo caso su aplicación era excluyente de la multa. Con la entrada en vigor de la LO 4/2000 el legislador cambió este criterio para considerar la expulsión como sanción. Y sujeta por tanto a las previsiones de la norma contenida en el art. 55.3 de la ley relativa a la graduación de las sanciones, de aplicación también a la elección entre multa y expulsión. Afirmaba en suma el Alto Tribunal que por aplicación del art. 55.3 la Administración debía especificar si imponía la expulsión, cuales eran “las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción” y, en general las “circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa”.
Hay que matizar al respecto la inexistencia de normas en el Derecho internacional público que regulen la posibilidad de expulsión de los extranjeros. Es esta una cuestión sujeta a la competencia de los Estados soberanos, que apenas encuentra algunas limitaciones en el marco de algunos tratados internacionales. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 13 dispone que “el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.
La prohibición de las expulsiones colectivas encuentra amparo en numerosos textos internacionales (artículo 4 del protocolo 4 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 19.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y artículo 22.1 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares entre otros) y guarda estrecha conexión con el principio de no devolución (non-refoulement) ampliamente establecido en el derecho internacional. Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido por su parte que la expulsión no debe implicar en ningún caso un tratamiento inhumano, extendiendo en diversas decisiones la jurisprudencia sobre extradición a supuestos de expulsión de extranjeros. De esta forma, invocado ante el Tribunal que la decisión de expulsión implica para el demandante el riesgo de sufrir tratos incompatibles con los derechos garantizados por los arts. 2 y 3 del Convenio, se abre la posibilidad de adopción de las medidas cautelares previstas por el art. 39 de su Reglamento.
En el plano interno, la introducción del principio de proporcionalidad en la norma del art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, le dota de una especial relevancia en la elección pero no excluye la toma en consideración del resto de criterios aplicable a la graduación de las sanciones. Así pues, la concreción de este principio y su aplicación al caso es sin duda uno de los elementos de mayor conflictividad en el procedimiento sancionador previsto por la LO 4/2000. La jurisprudencia es vasta y los criterios aplicativos aparentemente claros, en ocasiones aparecen “matizados” por otras consideraciones. Las reglamentaciones internacionales ya referidas han de venir a colaborar en esta misión y en la determinación de los criterios que han de integrar la opción de la expulsión o de la sanción pecuniaria.
La búsqueda de estos parámetros indicativos debe comenzar por el análisis de la norma contenida en el art. 131.3 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Esta, supone la “tipificación” en nuestro derecho interno del principio de proporcionalidad como pilar de la potestad sancionadora de la Administración y cuyo tenor literal es el siguiente:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.”
Sobre la base de las anteriores consideraciones, la doctrina del Tribunal Supremo ha sentado con claridad que la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos que consten en el expediente se sanciona con multa. Si la Administración en estos casos acude a la “sanción de expulsión” habrá de motivarlo “de forma expresa” (SSTS de 28 de noviembre de 2008-Rec. 9581/2003-, 9 de enero de 2008-Rec. 5245/2004-, 19 de julio de 2007-Rec.1815/2004-entre otras). Y es suficiente con que las circunstancias negativas figuren en el expediente, siempre que sean de tal entidad que unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, sin que su omisión en la resolución sancionadora pueda considerase falta de motivación. Eso sí, no ha de producirse una vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento sancionador.
El TSJ de Madrid en su sentencia de 27 de febrero de 2014-Rec. 960/2013-, dispuso que la omisión de notificación de una propuesta de resolución en el marco de un procedimiento sancionador vulneraba el derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, toda vez que la misma incorporaba nuevos datos determinantes de la decisión de expulsión frente a la de sanción pecuniaria. En el caso en cuestión, en la notificación del acuerdo de iniciación del expediente de expulsión solo se hacía constar la situación de indocumentación del extranjero, conforme a la que se realizaron las alegaciones oportunas. Y con posterioridad se dictó la propuesta de resolución no notificada y en la que se hacía constar la existencia de diligencias policiales por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar y que fundaron la imposición de la sanción de expulsión. Afirma la sentencia que “el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador”.
El Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha considerado como hechos negativos valorables para la eventual sustitución de la multa, en casos de estancia irregular del extranjero, la situación de indocumentado junto a la carencia de arraigo y domicilio familiar, el haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional, o su detención por participar en un delito y la apertura de diligencias penales.
Por otro lado, no faltan pronunciamientos judiciales que introducen matizaciones en la “norma general” añadiendo por ejemplo la exigencia de arraigo del extranjero. En la STSJ de Madrid de 16 de enero de 2014 se alude a la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo antes referida pero parece tomarse en consideración la situación de arraigo familiar del recurrente. El arraigo familiar puede ser un dato a tener en cuenta en la concreción del principio de proporcionalidad en concurrencia con otras circunstancias o hechos negativos obrantes en el expediente. Por ejemplo, la STSJ de Madrid de 20 de marzo de 2014 (Rec. 993/2013) considera que la existencia de un fuerte arraigo del extranjero apelante, que tiene una hija de nacionalidad española y está casado con una extranjera residente legal en España, contrarresta la existencia de una previa sanción pecuniaria.
Afirma el órgano jurisdiccional que es “máxima la relevancia del principio de protección a la familia y del principio de protección a los menores, que necesitan y dependen de sus padres, así como de la imposibilidad jurídica de privar a un español de origen del derecho de permanecer en España, expresados, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005”.
Tengo una multa de 501€ mad de 2 años por estar ilegal en españa, como se que esa multa ya prescribio? Quieto volver a españa porque mi familia vive alli