Mujeres Migrantes Víctimas de Violencia de Género Una mirada desde el Derecho de Extranjería

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Lejos de verificar cuales son las cifras de Mujeres extranjeras que han migrado procedentes tanto de países intra-comunitarios, como de terceros no comunitarios, o de conocer quizá cuales son las razones que les hace tomar la decisión de escapar de sus países, lo que pretendo con este artículo de opinión es reflejar algunas herramientas legislativas existentes, tanto en Convenios Internacionales como en el régimen general vigente sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 4/2000), para la movilidad de Mujeres que sufren violencia por razón de género, fuera del espacio de la Unión europea.

Específicamente nos referiremos a aquellas medidas orientadas a Víctimas de Violencia de Género de terceros países, que llegan a territorio español buscando protección o que se han quedado en situación irregular. Se plantearan tres supuestos, con soluciones mínimas y necesarias para la construcción del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia que tanto se divulga en la Unión Europea.

 

  1.     Mujeres que requieren protección Internacional     

 

En este primer supuesto, estarían aquellas que huyen de sus países de origen por ser víctimas de situaciones de violencia física y agresión sexual por parte de sus parejas o ex- parejas, o bien por otras formas de violencia sobre la mujer, tales como mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, violencia sexual o la trata de mujeres con fines de explotación sexual.

Conforme a la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y el derecho a la protección subsidiaria, se enmarcan posibilidades como:

 

  1.  a) El derecho de asilo:

Se reconocerá el estatuto de refugiada a la mujer que, debido a un fundado temor de ser perseguida por motivos de género, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, así como a la mujer apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o no quiere regresar a él (Artículo 3 de esta Ley de 2009 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967).

Para obtener el derecho de asilo, será preciso que el fundado temor de las mujeres a ser objeto de persecución se base en actos de persecución que sean graves y revistan la forma de actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual, que supongan un riesgo real de sufrir daños graves ( Art. 4 de la Ley de 2009).

A este respecto, muy importante destacar, según se expone en la Directrices del ACNUR elaboradas en el año 2003, aún cuando la persecución por motivos de género no fue incluida expresamente en la convención de Ginebra de 1951 como uno de los motivos de que podían dar lugar a la condición de refugiado/a, de conformidad con el espíritu y la finalidad de la Convención, tal definición debe ser interpretada con una perspectiva de género y por tanto, cabe incluir en la persecución aquellas solicitudes de asilo que se refieran a actos de violencia sexual, violencia doméstica y familiar, planificación familiar forzada, mutilación genital femenina, castigo por transgredir los valores y costumbres morales, y discriminación contra los homosexuales.

 

  1.      b) La protección subsidiaria:

 

Se otorgará protección subsidiaria a las mujeres extranjeras o apátridas que, sin reunir los requisitos exigidos para obtener el asilo o la condición de Refugiada, padezcan un riesgo real de sufrir un daño grave en caso de retornar a su país de origen, o al de su anterior residencia en el caso de las apátridas.

Ahora bien, el daño grave que daría lugar a protección subsidiaria por razones humanitarias, conforme al Art. 10 de la Ley 12/2009 y 15 de la Directiva de Reconocimiento (DUE2011/95), lo constituye cualquiera de los siguientes hechos:

 

  • La condena a la pena de muerte o su ejecución

 

  • Tortura o tratos inhumanos o degradantes de un solicitante en su país de origen.

 

  • Amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de los civiles en situaciones de conflicto armado internacional o interno.

 

  1.  c) Garantía de Derechos para las solicitantes:

 

La protección que se conceda con el derecho de asilo y la protección subsidiaria por razones humanitarias, garantizaría los derechos a la no devolución ni expulsión de las mujeres a quienes se les haya reconocido, así como, el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y, en la normativa vigente de extranjería.

Por eso se hace esencial que estas decisiones (que provienen del Ministerio del Interior), se tomen desde una perspectiva de género, sin criterios restrictivos y con la valoración de cada situación fáctica, pero sin caer en la exigencia de pruebas imposibles.

En este sentido se han venido pronunciando los altos tribunales y  sobre este punto en particular, ha evolucionado la jurisprudencia; para citar un ejemplo, tenemos la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de enero  2009, en un asunto sobre concesión de asilo a ciudadana argelina, víctima de malos tratos, donde se hizo un análisis de la violencia de género, como motivo de persecución, que merecía ser objeto de protección a través del asilo (en este caso se acreditó la realidad de los malos tratos y su prolongación en el tiempo).

La Audiencia Nacional, Sala de lo C.A Sección 8ª, en esa ocasión dijo:

“… corresponde examinar si la persecución invocada consistente en malos tratos físicos y psíquicos infligidos a la actora (y a sus hijos) por parte del que era su marido que persistieron tras la separación matrimonial se encuentran relacionados con el género de la solicitante y la necesidad de protección…” (FJ 5)

 

  1.   Mujeres que se encuentran en España en situación irregular:

En este supuesto se encontrarían aquellas mujeres que habiendo llegado incluso al país con sus parejas, han enfrentado situaciones sobrevenidas de Violencia de Género y se quedan solas o con sus hijos/as en situación irregular; o que habiendo solicitado la protección internacional, ésta se les ha denegado aunque acreditan situaciones de violencia.

La Ley de extranjería (Ley Orgánica 4/2000) y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011, regula una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y los hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en España en el momento de la denuncia podrán obtener autorización de residencia o de residencia y trabajo en el supuesto de ser mayores de dieciséis años (Art. 31bis Ley 4/2000 y arts. 131-al 134 del Reglamento).

En realidad, el Reglamento vigente habla de las mujeres extranjeras víctimas cualquiera que sea su situación administrativa, pero sí es un requisito “sine qua non”, el haber denunciado ser víctima de violencia de género, y poder aportar cualquiera de estos documentos:

 

  • Una orden de protección, por la autoridad judicial competente en el marco del proceso penal.

 

  • Un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.

Con esta documentación se concederá de oficio una autorización provisional de residencia y trabajo. La autorización provisional tendrá eficacia desde el momento de la concesión y su vigencia está condicionada a la finalización del proceso penal y a la concesión o denegación de la autorización definitiva.

Sin embargo, para la concesión definitiva de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales se requerirá que el procedimiento penal concluya con sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género.

Una vez se pueda acreditar la condición de Víctima de VG, se le expediría una Autorización de Residencia y Trabajo por 5 años. Prima esta condición sobre su situación de extranjera, bien que se encuentre de manera regular o irregular (INSTRUCCIÓN SEM 2/2021 SOBRE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE MUJERES EXTRANJERAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO, Secretaria de Estado de Migraciones, 24/11/2021).

 

  1. Mujeres reagrupadas por sus parejas o ex-parejas:

 

El régimen general señala que el cónyuge no comunitario “reagrupado” podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades; así lo establece el Art. 19 de la Ley de extranjería (LO 4/2000 y su Reglamento).

Pero, en el caso que la cónyuge reagrupada fuera víctima de violencia de género, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente, desde el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género (Art. 19.2 en concordancia con el Art. 59.2 del RD 557/2011).    Precisar, que la tramitación de las solicitudes presentadas en estos dos últimos supuestos, tendrá carácter preferente y, la duración de la autorización de residencia y trabajo independiente, como la de residencia por circunstancias excepcionales, será de cinco años.

 

Conclusión:

 

En mi opinión, la regularización de las mujeres extranjeras que son Víctimas de cualquier violencia por razón de género, tiene como finalidad última evitarles una doble victimización y la garantía plena a la dignidad humana y demás derechos humanos. Tan importante es reconocerles una residencia legal que les permita trabajar y avanzar con sus vidas y las de su descendencia, como el garantizarles unas medidas de protección que les asegure la integridad física y sus propias vidas. No obstante, queda claro que prima la condición de Víctima de VG, pero las circunstancias de violencia deben quedar acreditadas; por lo que el “denunciar” sigue siendo una tarea fundamental.

 

Para más información consultar:

 

  • Directiva 2011/95/UE- Parlamento Europeo y Consejo

 

  • Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra/1951

 

  • Día Internacional de la Mujer 2022: Mujeres Migrantes Victimas de Violencia de Género, 4 de marzo 2022, blog profesional www.arraigoslatinos.com

 

 

Norma Constanza Gamboa Aldana

Abogada Colegiada del ICAM,  Socia y miembra de la Junta Directiva de la Red Internacional de Abogados/as Eureka.

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