El principio de proporcionalidad es el horizonte de las realidades migratorias como la posibilidad del Retorno, aplicado por los Estado de la U.E.

El principio de proporcionalidad es el horizonte de las realidades migratorias como la posibilidad del Retorno, aplicado por los Estado de la U.E.

“Cuántos siglos necesita la razón

para llegar a la justicia que el corazón

comprende instantáneamente”.

Concepción Arenal, 1820-1893.

Cuando un jueves, se reciben noticias de envergadura como la presente, es un soplo de esperanza ante una realidad migratoria Europea de cierre de fronteras, retorno inminente de los diferentes, y la necesidad de establecer una Unión Europea que sea muralla o valla. Sin excluir, a la realidad de los migrantes en España, cuando a día de hoy chocamos que obstáculos administrativos para el acceso de trámites como la obtención de la documentación, por mencionar uno.

La declaración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nos hace sentir que vale la pena insistir ante situaciones de injusticia dentro de los Estados miembros, esa mutua complementariedad entre una legislación y otra,  para su revisión, rectificación, e interpretación para que los casos puedan ser estudiados. Los juristas formados en la época democrática que sembró, principios de respeto y protección a los derechos humanos, de lo que se ha nutrido en sus inicio el derecho de la Unión Europea y que en la legislación española, de igual modo, nos llama a la cordura, y a que prevalezca la objetividad de los hechos, con el horizonte de la  interpretación, dirigida a optar por la más favorable para la persona, basada en el principio de proporcionalidad.

La SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) del 8 de octubre de 2020 (*), en la que por medio de un Procedimiento prejudicial, enmarcada en el aspecto: Espacio de libertad, seguridad y justicia, basada en la Directiva 2008/115/CE “Normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular — Artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1 “

En relación con la Situación irregular, cuando se aplica la Normativa nacional que impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión. Cuando la Legislación nacional más favorable para los interesados.

Cuenta con la revisión de la Sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260).

El análisis se centra en el Efecto directo de las directivas, y sus Límites.

EL ASUNTO:

En el asunto C‑568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante auto de 11 de julio de 2019, recibido en el Tribunal de Justicia el 25 de julio de 2019, en el procedimiento entre MO y Subdelegación del Gobierno en Toledo,

Fundamentación jurídica

Derecho de la Unión

• El artículo 1 de la Directiva 2008/115, titulado «Objeto», determina lo siguiente: «La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.»
• El artículo 3 de la misma Directiva dispone lo siguiente: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: […] 4) “decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno; 5) “expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro; […]».
• El artículo 4 de la Directiva, titulado «Disposiciones más favorables», enuncia lo siguiente, en sus apartados 2 y 3: «2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país. 3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.»
• A tenor del artículo 6 de esa misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»: «1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1

Derecho español

• El artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE n.º 10 de 12 de enero de 2000, p. 1139), en la redacción que le da la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (BOE n.º 299 de 12 de diciembre de 2009, p. 104986) (en lo sucesivo, «Ley de extranjería»), incluye entre las infracciones «graves» el hecho de «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».
• Con arreglo al artículo 55, apartado 1, letra b), de la Ley de extranjería, la sanción aplicable en caso de infracción grave es una multa de 501 hasta 10 000 euros. 11
• De conformidad con el artículo 57 de la mencionada Ley: «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. […]
• El artículo 63 de dicha Ley, referido al «procedimiento preferente», establece lo siguiente en su apartado 7: «La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.»
• El artículo 63 bis, apartado 2, de la misma Ley dispone lo siguiente: «La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución. El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.»

DECISIÓN DE LA COMISARIA DE TALAVERA DE LA REINA

El 14 de enero de 2017, la Comisaría de Talavera de la Reina (Toledo) acordó incoar expediente sancionador de expulsión, tramitado mediante procedimiento de carácter preferente, a MO, nacional colombiano, por una posible infracción del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley de extranjería.

ARRAIGO DEMOSTRADO

• En la instrucción del expediente, MO relató haber ingresado en España en 2009, a la edad de 17 años, mediante visado y permiso de residencia expedido a efectos de reagrupación familiar con su madre. Presentó un pasaporte en vigor hasta el 24 de diciembre de 2018, una tarjeta de residencia con vigencia hasta 2013 y un empadronamiento en Talavera de la Reina realizado durante 2015. Afirmó que, durante la estancia en España, había trabajado habitualmente y aportó varios contratos, informe de vida laboral y certificado de libreta bancaria.
• Declaró carecer de antecedentes penales y poseer domicilio fijo en Talavera de la Reina. Aportó también otros documentos, entre ellos un carné de la biblioteca pública, una tarjeta sanitaria y diversos certificados de cursos y acciones formativas oficiales.

DECISIÓN DE EXPULSIÓN, con prohibición de reingreso en territorio nacional durante cinco años

• Con fecha 3 de febrero de 2017, el Subdelegado del Gobierno en Toledo (en lo sucesivo, «Subdelegado del Gobierno») dictó decisión de expulsión contra MO, basándose en el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley de extranjería, con prohibición de reingreso en territorio nacional durante cinco años.
• A este respecto, el Subdelegado del Gobierno invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene permitiendo la expulsión cuando se sume a la estancia ilegal algún elemento negativo en la conducta del interesado. En el procedimiento principal, tales circunstancias negativas eran que el interesado no justificaba la entrada en España por puesto habilitado ni el tiempo de residencia que llevaba en el Estado miembro, encontrándose totalmente indocumentado.
• Además, el Subdelegado del Gobierno concluyó que con la expulsión no se le produciría a MO desarraigo familiar, puesto que no acreditaba vínculos con familiares residentes legales en línea directa.
• Contra la decisión de expulsión del Subdelegado del Gobierno MO interpuso recurso ante el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo. Dicho recurso fue desestimado. 18 Contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo MO presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. 19 Este último órgano jurisdiccional remitente precisa que la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009.
• En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C‑38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.»

El ORGANO JURISDICCIONAL NACIONAL:

• En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

Resalta le TRIBUNAL DE LA UE:

• el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva.

Expresa:

“36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.”

En Conclusión, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

María Alexandra Vásquez Ruiz.